Le protector moderne connaît une transformation discrète mais profonde. Ce qui était autrefois perçu comme une fonction de « chien de garde » relativement légère s’est, à la suite de la décision marquante du Privy Council dans A and others v C and others [2026] UKPC 11 (Re the X Trusts), transformé en un rôle comportant un véritable pouvoir décisionnel, une exposition fiduciaire et une visibilité réglementaire accrue.
Il en résulte une question fondamentale, tant pour les praticiens que pour les clients : qui accepterait volontairement aujourd’hui d’endosser le rôle de protector ?
Le Privy Council : un tournant structurel dans la gouvernance des trusts
L’importance du jugement du Privy Council réside non seulement dans sa conclusion, mais aussi dans son raisonnement.
La Cour a rejeté l’hypothèse de longue date selon laquelle le consentement du protector serait purement supervisoire. Elle a au contraire jugé que, lorsqu’un acte de trust confère un pouvoir de veto, la position juridique par défaut est celle d’un pouvoir discrétionnaire non restreint, soumis uniquement aux contraintes fiduciaires fondamentales telles que la bonne foi et la finalité légitime.
De manière cruciale, la Cour n’a pas présenté la question comme un simple choix entre des rôles « larges » ou « restreints ». Elle a reformulé la question comme une question d’interprétation : quelles contraintes, le cas échéant, l’acte de trust impose-t-il réellement ?
En l’absence de limitations expresses, les conséquences suivantes en découlent :
- Un protector peut refuser son consentement même lorsque les trustees agissent de manière raisonnable et légale
- Le rôle du protector devient substantiel plutôt que supervisoire
- La possibilité de frictions de gouvernance ou de blocages intentionnels est acceptée comme faisant partie de la conception du trust
La Cour a renforcé cette conclusion en se référant à des caractéristiques rédactionnelles typiques des trusts modernes, telles que :
- la possibilité pour les protectors de renoncer ou de lever leurs propres pouvoirs, incompatible avec une obligation supervisoire obligatoire
- des dispositions permettant aux trustees d’agir lorsque plusieurs protectors sont en désaccord
- l’application sélective des droits de consentement uniquement à certaines décisions clés
Pris ensemble, ces éléments soutiennent l’interprétation selon laquelle les protectors sont destinés à exercer un jugement indépendant, et non simplement à contrôler l’action des trustees.
Pour les praticiens, le message est clair : les clauses de consentement génériques ont désormais une portée juridique bien plus importante qu’auparavant.
Du contrôle à la décision active
À la suite de cette décision, le protector n’est plus une figure périphérique. Il est désormais positionné comme un véritable co-décideur au sein de la structure du trust.
Cela modifie l’équilibre interne des pouvoirs :
- les trustees doivent désormais anticiper et convaincre
- les protectors doivent activement analyser et décider
- la gouvernance devient intrinsèquement plus négociée
Il ne s’agit pas d’un simple changement théorique. Cela a des conséquences pratiques et juridiques pour toute personne acceptant ce rôle.
Une augmentation significative de l’exposition fiduciaire
Avec davantage de pouvoir vient davantage de responsabilité.
Les protectors exerçant ces pouvoirs élargis sont généralement des fiduciaires, soumis à :
• des obligations de bonne foi
• des règles de non-conflit et de non-profit
• des obligations de finalité légitime
Le Privy Council a précisé que ces obligations ne limitent pas l’étendue du pouvoir discrétionnaire du protector. Elles encadrent plutôt la manière dont ce pouvoir est exercé.
Il en résulte un rôle à la fois influent et juridiquement responsable, avec un risque accru de contentieux. Un protector qui refuse son consentement peut désormais être directement examiné par les tribunaux ou contesté par les bénéficiaires.
La dimension AML : les protectors comme bénéficiaires effectifs
Au-delà du droit des trusts, les cadres réglementaires ont indépendamment renforcé l’importance des protectors.
Selon les standards internationaux établis par le Groupe d’action financière (FATF), les protectors sont généralement considérés comme des bénéficiaires effectifs d’un trust.
Cela implique :
- des obligations complètes d’identification et de vérification
- une inclusion dans la surveillance continue par les entités assujetties
- une intégration dans les dispositifs AML fondés sur une approche par les risques
Dans des juridictions telles que Monaco, l’Union européenne et le Royaume-Uni, ce traitement est désormais bien établi.
Pour les individus agissant en tant que protectors, cela les place de facto dans le périmètre réglementé, souvent sans le soutien d’une structure institutionnelle.
Déclaration CRS : une transparence sans choix
La Norme commune de déclaration (CRS), développée par l’Organisation de coopération et de développement économiques, renforce encore cette tendance.
Les protectors sont généralement qualifiés de personnes détenant le contrôle d’un trust, ce qui entraîne :
- une déclaration annuelle de leurs données personnelles aux autorités fiscales
- un échange automatique de ces informations avec leur pays de résidence fiscale
- une perte de la confidentialité traditionnellement associée à l’implication dans un trust
Cela crée un niveau de transparence que de nombreux particuliers n’associaient pas historiquement au rôle de protector.
Un rôle de plus en plus réservé aux professionnels ?
Pris ensemble, ces développements rendent le rôle de protector nettement moins attractif.
Aujourd’hui, un protector doit accepter :
- un véritable pouvoir décisionnel
- une exposition à la responsabilité fiduciaire
- une qualification AML/KYC en tant que bénéficiaire effectif
- des obligations déclaratives au titre du CRS
Cette combinaison crée un déséquilibre structurel : forte responsabilité, forte visibilité, et protection limitée.
En conséquence, on observe une tendance claire à nommer :
- des sociétés fiduciaires régulées
- des protectors corporatifs
- des conseillers professionnels
plutôt que des membres de la famille ou des personnes désignées de manière informelle.
La rédaction reste essentielle, mais ne supprime pas l’exposition réglementaire
Une rédaction soignée demeure essentielle pour gérer le risque juridique. Les actes de trust peuvent :
- limiter l’étendue des pouvoirs de consentement
- exiger un caractère raisonnable dans le refus de consentement
- introduire des garanties procédurales
Cependant, même la rédaction la plus précise ne modifiera pas la qualification AML et CRS du protector.
En pratique, la rédaction peut affiner le fonctionnement du rôle, mais pas son encadrement réglementaire.
Comment Rosemont International peut accompagner
Dans ce contexte en évolution, la décision de nommer un protector, et le choix de la personne appelée à exercer ce rôle, nécessitent une structuration rigoureuse.
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En combinant expertise fiduciaire et cadre de conformité robuste, Rosemont accompagne ses clients face à la complexité croissante de la gouvernance moderne des trusts.
Conclusion
Le Privy Council a confirmé ce que de nombreux praticiens pressentaient : le protector n’est plus une simple garantie passive, mais un acteur central dans la prise de décision du trust.
Combiné à l’extension des obligations fiduciaires et de l’exposition réglementaire, cela soulève une question essentielle. Dans un environnement marqué par la responsabilité et la transparence, le rôle de protector est-il encore une fonction que les individus devraient accepter à la légère, voire accepter tout court ?